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Las SSTS de 15 de Julio de 2002 (caso Kepro) y 30 de Abril de 2003 (caso Vivesa) desestiman sendos recursos de casación contra sentencias que califican a efectos fiscales determinados negocios como negocios simulados, estimando, además, la idoneidad de la simulación negocial de naturaleza fiscal para integrar el tipo penal del delito de defraudación tributaria.
En el presente comentario consideramos las distintas cuestiones planteadas por las SSTS, la idoneidad de los fundamentos que las sentencias invocan para justificar los fallos y las posibles soluciones alternativas. En nuestra opinión, la doctrina seguida por ambas sentencias plantea, dada la tipificación del delito de defraudación tributaria del artículo 305 del CP, serias dudas en cuanto a su compatibilidad con los principios constitucionales de legalidad penal (artículo 25 CE) y seguridad jurídica (artículo 9.3 CE).
El principio constitucional de legalidad penal exige que los delitos estén tipificados en reglas y no en principios o estándares (fraude, simulación) que implican la utilización "ex post" de un "doble plano de legalidad" tributaria complementaria del tipo penal, para decidir con carácter previo a la imposición de la pena cuándo una regla permisiva ha sido utilizada para una finalidad distinta de la inicialmente prevista por ella (el resultado prohibido en el fraude o en la simulación tributarios no está contenido en una norma concreta). La función de garantía del tipo penal podría resultar vulnerada al considerar como ilícitos típicos conductas cuyos efectos resultan de aplicar el tratamiento expresamente previsto por una regla tributaria. La exigencia del tributo en estos casos de discrepancias en cuanto al derecho tributario aplicable debería quedar al margen de la sanción penal, sin perjuicio de que las conductas puedan y deban ser, objeto, además y en función de las circunstancias, de sanción administrativa.